胡建淼 刘威 | 行政机关协助司法的行为性质及其可诉性研究
摘要：司法机关在调查事实或者执行司法裁判过程中有时需要行政机关的协助，否则无法独自完成司法任务。行政机关对司法的协助行为，应当如何定性并如何适用法律，成了公法学特别是行政法理论和实践中的一大难题。以对中国现行制度规范和司法实践的考察为基础，梳理该类协助行为在定性上的理论观点，分析其理论、制度和实践中定性逻辑的困境，提出以“行为主体+法律适用”作为定性标准，将该类协助行为原则上界定为行政行为，从而推翻了理论上将其一概定性为“司法行为”的传统习惯，纠正制度规范和司法实践中以“权力延伸论”或“合法论”对其进行定性的逻辑错误。在此基础上，也对该类协助行为如何寻求行政诉讼救济的程序特点进行了探索。关键词：行政机关；协助；司法；行为；性质；诉讼
目次
一、行政机关协助司法的行为概念和范围二、我国现行规范文本的梳理三、我国现行司法实践的考察四、我国学理上的追寻五、行政机关对司法的协助行为性质标准的重置六、行政机关协助司法的行为可诉性及诉讼特征
在中国的现行法律制度中，行政机关对司法的协助行为广泛存在。这种对司法的协助行为，不仅表现为行政机关对司法侦查、调查行为的配合，更表现为对司法裁判执行的协助和落实；不仅存在于刑事诉讼、民事诉讼，同样存在于行政诉讼领域。但是，行政机关对司法的协助行为，本身到底属于什么行为，司法行为、民事行为抑或行政行为，至今没有一致的定论以及支撑定论的统一法律标准和理论标准，眼下包括司法解释和司法裁判在内的处理方法，背后的逻辑缺乏同一性。不对这种协助行为进行理论上的定性，势必造成法律适用上的矛盾和困难，从而影响公民、法人或者其他组织当自身合法权益受到协助行为不法侵害时所能给予法律上的有效救济。
一、行政机关协助司法的行为概念和范围
（一）行政机关协助司法行为的概念
在现代国家治理中，由于国家机关之间的权限设置，有时不免出现这样的现象：一个国家机关如果没有其他国家机关的协助而无法独立完成自己的行为。这就使得在我国现行制度中，存在着行政机关对司法的协助（如行政机关对司法判决的协助执行），同时也存在着司法机关对行政的协助（如人民法院对行政行为的非诉执行）。
“概念是在这个世界上进行思考和行为的工具。”只有明确了概念，才能更好的思考法律问题。目前学界对行政机关协助司法的行为界定有狭义说与广义说之分。狭义说认为，该类协助行为就是行政机关依照法院生效裁判作出的，协助执行法院裁判的行为。此观点实际上将这一行为限定为协助执行行为。广义说则认为该类协助行为是行政机关依照法律规定执行司法决定的行为。“司法决定”的范畴显然要广于“生效裁判”，其包括了调查中的决定和执行中的决定，除了人民法院的生效判决，也包括有执行力的其他司法文书。
仅就本文要研讨的行政机关对司法的协助行为而言，是指基于法律上的协助关系，因司法机关向特定的行政机关提出职务上的协助请求，行政机关依法提供协助的行为。
（二）行政机关协助司法行为的法律特征
行政机关所作出的这种协助行为，不同于行政机关自我启动的其他行政行为，它具有下列法律特征：
第一，基于法定的协助关系。行政机关对司法的协助行为是基于法定的协助关系而发生。行政机关对司法机关的协助关系，是一种法定关系，而不是人情关系。它们之间的协助关系不是基于双方单位领导是亲属、朋友、师生和同学等情感而发生，而是有关法律设定了这种协助关系，使得在一定条件下，司法机关有权提出协助请求，有关行政机关具有协助的义务。必须强调的是：这种协助关系涉及到司法机关与行政机关之间的权限划分，因而必须由全国人大及其常委会制定的法律设定。法规和规章无权设定这种协助关系。
第二，因司法机关的协助请求而启动。行政机关对司法的协助行为是因司法机关的请求而启动。行政机关行为的启动方式是多种多样的，有的是依相对人的申请而启动，大量行为是行政机关依自己的职权而启动。而行政机关作出的协助行为则不同，它是因司法机关的协助请求而启动。没有司法机关的协助请求，行政机关对司法的协助行为不可能发生。
第三，存在两种权力和两种行为的衔接。这种协助行为既不同于司法机关自己作出和完成的司法行为，也不同于行政机关自己依职权作出的行政行为，它涉及到司法权与行政权、司法行为与行政行为之间的衔接。正因为这样，这种行为到底属于司法行为还是行政行为引起了至今尚未解决的争论。
第四，两种行为的主从关系。这种协助行为不仅体现了两种权力（司法权与行政权）及两种行为（司法行为与行政行为）之间的衔接关系，而且还表现为主从关系。前段由司法机关作出的行为是主行为，后段由行政机关作出的行为属于从行为。主从关系就是皮与毛的关系，皮之不存，毛将焉附。司法机关的主行为无效，必须导致行政机关的从行为无效；但行政机关的从行为无效，并不导致司法机关的主行为无效。
（三）行政机关协助司法行为的范围界定
为探讨行政机关对司法的协助行为之法律属性，即回答它是属于司法行为还是行政行为之前，首先必须界定这种行为的范围。行为范围的模糊性必然导致行为性质的模糊性。为此，划清这种协助行为与其他相近行为的界线十分必要。
1.行政机关协助司法的行为与行政机关作为诉讼当事人执行生效裁判的行为。行政机关作为行政主体去协助执行司法裁判与行政机关作为诉讼当事人执行司法裁判，这两种行为形式上非常接近，都出现了行政机关与司法机关并且和司法裁判有关，但其实是不同的。行政机关作为诉讼当事人执行生效的司法裁判，在民事诉讼和行政诉讼中都有可能。在民事诉讼中，行政机关作为机关法人购买他人货物而不付款，法院判决行政机关依价付款；在行政诉讼中，法院判决行政机关赔偿相对人的损失。在这些情况下，行政机关必须按照诉讼法的规定执行司法裁判。这时行政机关所作的行为，不属于作为行政主体履行职责的行为，而是作为诉讼当事人执行生效裁判的行为。虽然这两种行为都由行政机关作出，但是，作为诉讼当事人执行生效的司法裁判，行政机关是作为诉讼当事人受生效司法裁判的约束，它本身就有执行的义务；而行政机关对司法的协助行为，行政机关是作为行政主体履行职务行为，它并不是生效裁判所约束的当事人，并不具有执行司法裁判的义务。简单地说，前者是行政机关基于诉讼关系对生效裁判的执行，后者是行政机关基于法定的协助关系对生效裁判执行的配合和协助；前者是履行裁判义务的行为，后者是对裁判义务执行的协助行为。本文所探讨的是后一种行为而不是前一种行为。
2.行政机关协助司法的行为与行政机关、司法机关的联合执法行为。在某个专项执法行动中，两个以上的国家机关联合执法，这是中国国家治理的一个特色。在联合执法中，有时人民法院也会作为一个联合的执法主体出现。对于这一做法的合法性和科学性我们暂且不论，但是行政机关和司法机关的联合执法行为，显然不属于本文研讨的协助行为。因为，在行政机关和司法机关的联合执法行动中，行政机关和司法机关在作决定时依然是各行其职，只是基于工作的关联性而共同参与而已。在这里，行政机关与司法机关之间不是谁协助谁的关系，而是一种共同参与的关系。
3.行政机关协助司法的行为与司法机关协助行政的行为。在我国现行法律制度中，既存在行政机关对司法的协助行为，同样也存在着司法机关对行政的协助行为。司法机关对行政的协助行为主要表现在两种制度上：一是对行政强制措施的协助。例如，《中华人民共和国审计法》（2006）第34条第2款：“审计机关对被审计单位违反前款规定的行为，有权予以制止；必要时，经县级以上人民政府审计机关负责人批准，有权封存有关资料和违反国家规定取得的资产；对其中在金融机构的有关存款需要予以冻结的，应当向人民法院提出申请。”二是对行政强制执行的协助。这主要表现在人民法院依据《行政诉讼法》和《行政强制法》的规定，对行政机关的行政行为实行“非诉执行”。这类司法机关对行政的协助行为，不属于本文的研究范围。
二、我国现行规范文本的梳理
行政机关对司法的协助行为，不仅仅是一个概念，而且是一种成型的法律制度，不少法律、法规、规章和其他规范性文件都有所反映。
全国人大及其常委会以及地方各级人大及其常委会制定的法律和地方性法规。行政机关对司法的协助制度首先来自于法律文本，特别是由全国人大及其常委会制定三部诉讼法。《民事诉讼法》（2017）第114条不仅表明行政机关是司法调查和司法执行的协助机关并有协助的义务，而且表明司法机关对具有协助义务的行政机关在不履行协助义务时的处罚权。第242条、第243条、第245条第1款、第249条都直接规定了包括行政机关在内的有关单位在司法查询、扣押、冻结、划拨、变价财产、扣留、提取义务人收入以及见证过程中的协助义务。其第251条还规定了行政登记机关在司法执行过程中协助办理财产权证照转移手续的义务。刑事诉讼法对行政机关的司法协助义务规定得更加“刚硬”。《刑事诉讼法》（2018）第54条、第143条、第144条、第152条第4款规定了行政机关在刑事侦察活动中的协助制度，行政机关基于这些义务所作出的协助司法机关技术侦查、调查证据、协助查封、扣押、冻结、划扣、转移财产等行为，都属于对司法的协助行为。此外，与行政机关关系最为密切的行政诉讼法，存在着类似的规定。《行政诉讼法》（2017）第40条和第59条同样为行政机关设定了对司法机关的调查和执行进行协助的义务和不协助的不利后果。
除了诉讼法以外，相关实体法也对该制度进行了规定。《刑法》（2017）第246条规定了公安机关对人民法院的协助。《国际刑事司法协助法》（2018）第5条规定了司法行政部门和外交部门在国际司法送达中对司法机关的协助义务。此外，根据本文的梳理，全国大部分省市都以地方性法规的形式出台了有关行政机关协助司法的规定，但是其内容往往过于原则而缺乏可操作性，针对诸如协助行为的性质及可诉性等问题没有提供解决方案。
政府部门规章和其他规范性文件以及政府部门和两高的联合文件。作为协助行为的具体实施主体，国务院各部、委、行、署通过部门规章和其他规范性文件的方式对该制度进行了细化规定。如中国人民银行《关于发布〈金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定〉的通知》（银发[2002]1号）、国家工商行政管理总局《对〈关于工商行政管理机关对人民法院的协助执行通知书是否负有审核责任的请示〉的批复》（工商法字[2010]116号）、住房和城乡建设部《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》（建法函[2012]102号）、国家税务总局《关于税务机关协助执行人民法院裁定有关问题的批复》（税总函[2013]466号）。除此之外，国务院组成部门和司法机关之间还通过颁布联合文件的方式对该制度进行补充规定。
（四）对规范文本考察的归纳
梳理上述文本规范可以发现，行政机关对司法的协助行为具有一定的广泛性和多样性：其存在的领域覆盖工商、金融、不动产登记、税务、海关、公安等；行为的形态表现为：（1）司法机关因不具有相关职权，由行政机关实施相关行政职权予以协助的行为，如协助产权登记、协助税务征收等；（2）因执行标的物或者相关资料依法被行政机关占有，由行政机关协助更为便利，如协助冻结、划扣、转移、变价、提取财产和有关证照，协助查询、提供由行政机关保管的材料、信息等；（3）因人力、设备、技术、平台、时效等客观条件限制，由行政机关执行更为高效便捷，而由其予以协助，如协助查封、扣押，协助调查取证，协助司法送达，协助查找当事人以及财产、协助社区矫正、协助公安机关技术侦察、协助信息公示、协助现场见证等。但是，上述法律、法规、规章、联合文件或者其他规范性文件等，无论对协助行为如何规定，都没有就行政机关对司法的协助行为的性质，即属于行政行为还是司法行为，抑或其他行为，进行明确定性，更没有就这种协助行为的可诉讼性问题进行回应。
三、我国现行司法实践的考察
司法是落实、转换立法和政策的重要途径。这里首先要对司法机关的基本立场进行考察。总体而言，我国司法机关对于行政机关协助司法的行为到底属于何种性质，表述并不直接和清晰，观点亦不统一。在实践中，其通过司法解释和司法裁判的方式间接地表达了对该类行为定性的态度。这种间接性体现为，司法机关通过明确该类协助行为的可诉讼性来体现和反推行为的性质。凡是行政机关在协助过程中扩大或者缩小范围实施或者拒绝履行造成损害、采取违法方式实施以及擅自撤销、变更已经作出的协助行为的，可以提起行政诉讼，属于行政行为；凡是行政机关完全按照生效司法决定确定的范围且采取合法方式实施的协助行为则不可诉，在性质上被认定为司法行为或者不产生实际影响的行为。就认定结果而言，无非是三种观点：“司法行为说”、“行政行为说”和“两可行为说”。
（一）司法行为说
“司法行为说”认为行政机关协助司法的行为，不论是否合法，对当事人权利、义务有何影响，在性质上都属于司法行为，因为它是司法权力和司法行为的延伸。不少司法裁判代表和反映了这种“权力延伸论”。
“权力延伸论”认为，行政机关作出对司法的协助行为，特别是协助执行行为，性质上属于司法行为而不是行政行为。这种协助执行行为，是对司法裁判的执行，因而是司法权力的延伸。它反映的是司法机关的意志，而不是行政机关本身的意志。2011年最高人民法院公布了一个行政审判指导案例，“行政机关履行法院协助执行通知产生的特定行为不可诉——周玉华、周霞诉江苏省镇江市房产管理局房屋行政登记案”。其裁判要旨认为：行政机关履行法院协助执行通知书的行为不属于行政诉讼受案范围，不具有可诉性。该指导案例确立了这样一种观点：即行政机关协助司法的行为本质上是司法行为在行政管理中的某种“继续和延伸”，因而属于司法行为。
此外，最高人民法院在“三宝公司诉明光市人民政府房产行政登记再审案”的裁定中表达了同样的观点。1997年4月2日，蚌埠市东市区人民法院向明光市人民政府发出协助执行通知书，要求明光市人民政府按协助执行通知书的内容将三宝公司的36间房屋产权变更登记为利民公司所有。三宝公司对明光市人民政府的过户登记行为不服起诉。该案最终由最高人民法院再审，其认为，行政机关作出的协助执行行为在性质上属于人民法院司法行为的延伸和实现，当事人要求对行政机关协助执行人民法院生效裁判的行为进行合法性审查，事实上就是要求人民法院对已被生效裁判羁束的争议进行审查，因而不能得到准许。如果当事人认为行政机关的协助执行行为侵犯其合法权益，应当针对人民法院生效裁判通过审判监督程序寻求救济。最高人民法院的裁定表明了这样一种观点：行政机关依据生效的司法决定作出的行为属于司法行为的延伸，在性质上应该属于司法行为，不可对其提起行政诉讼。
（二）行政行为说
“行政行为说”认为，行政机关协助司法的行为，是由行政机关作出的行为。基于行政职权的独立性，无论在什么状态下，都属于行政行为。此观点在司法解释和各级人民法院的裁判中也都有所体现。最高人民法院办公厅《转发邮电部〈关于人民法院要求邮电部门协助执行若干问题的批复〉的通知》（法办发[1992]14号）第2条规定：“对人民法院以督促当事人履行义务为由，要求邮电部门停止提供通信服务的做法，与我国《宪法》第四十条的规定相抵触，邮电部门不予协助执行。”学界有观点认为，“这是行政机关依据《宪法》独立行使行政权、对抗人民法院不当民事执行行为的良好范例，体现了行政机关依法维护行政权独立行使的精神。”这一司法解释实际上赋予了邮电部门在协助执行行为中对司法决定的实体审查权限，表明其拥有独立的行政权能，因而其协助行为在性质上属于行政行为。
广东省高级人民法院在《关于宋德基诉湛江市赤坎区国家税务局追缴税款行政纠纷最高人民检察院抗诉再审一案有关问题的请示报告》中也表明了这一观点：“行政机关作出的司法协助行为依法也应当是可诉的具体行政行为，只不过法院对其合法性进行审查时审查的方式不同而已”。遗憾的是其没有对这一观点进行阐述。尽管如此，其依然明确地表达出了司法机关的一种声音，即行政机关协助司法的行为在性质上属于行政行为。
此外，在“宋德基诉湛江市赤坎区国家税务局追缴税款行政纠纷最高人民检察院抗诉再审案”的审理过程中，各级人民法院的裁判对于行政机关根据司法机关协助执行通知书作出的行为定性也提供了类似的思路。湛江市中级人民法院经审理认为：税务机关是代表国家行使税收征收管理权的职能部门，除它之外任何机关均无权对税收征收进行管理，征税行为应该由该机关依法独立做出。为此，湛江市中级人民法院以没有事实依据和法律依据为由，撤销了被告作出的《中华人民共和国税收缴款书》。被告不服，上诉至广东省高级人民法院。广东省高级人民法院同样认为，赤坎区国税局的行为属于独立的行政行为，并以其认定纳税义务主体错误为由，判决其征税行为违法，驳回上诉，维持原判。赤坎区国税局不服，向最高人民检察院申诉。广东省高级人民法院经再审认为：赤坎区国税局根据检察院追缴通知书作出的《税收缴款书》属于独立的行政行为。理由是，根据《税收征收管理法》第5条和《税收征收管理法实施细则》第2条的规定，税务部门是税收征收的主管部门，税务机关作出税收决定，应当根据税收法律法规进行，是一种独立的税务行政管理行为，该行为是否根据赤坎区检察院的通知而为不能改变其行政行为的性质。最高人民法院在最后的批复中同意了广东省高级人民法院的意见。虽然广东省高级人民法院最后并没有将这一独立的行政行为界定为司法协助行为，而是将其进行了“剔除”，但是其给我们的启示是宝贵的，即：行政机关实施某些专属职权时，必须依据行政法律规范独立做出，形式上是否依据司法决定作出并不影响其行政行为性质。
2005年，包头市昆都仑区人民法院的一个判决也体现了上述定性思路，即依据实施行为的职权属性来判定行为性质。2005年1月4日，包头市开发区人民法院作出民事裁定，将被执行人孙德凤、瞿福亭已被查封的房产作价200万元交付申请执行人聚德鑫公司抵偿债务及利息。2005年1月27日，包头市开发区人民法院向包头市房产管理局送达协助执行通知书，要求其协助办理相关产权转让手续。2005年7月22日，房管局以“在为聚德鑫公司颁发房屋所有权证时，聚德鑫公司存在申报不实的行为”为由，作出《关于注销包房权证青字第306890号房屋所有权证的决定》。原告聚德鑫公司不服包头市房管局的注销决定，提起行政诉讼。包头市昆都仑区人民法院一审认为，被告包头市房产管理局作为房屋权属管理部门，有权对其管辖内的房屋进行包括注销登记在内的权属登记，依法确认房屋权属关系。被告包头市房产管理局经调查核实，认为该房产在变更登记中存在申报不实，便书面注销决定，并送达权利人。该行为是被告包头市房产管理局主动履行法定职能的行为，其程序合法，适用法律正确，应予以维持。在该案中，昆都仑区人民法院并没有因房产管理局是依据包头市开发区人民法院的协助执行通知书作出，而将房产管理局作出的注销产权登记行为认定为司法行为，相反，是根据其实施注销行为的行政职权属性将其界定为行政行为。
（三）两可行为说
“两可行为说”的基本观点是，行政机关协助司法的行为性质不能一概而论，它可能是行政行为，也可以是司法行为，须依一定标准针对不同情况作不同判断。“两可行为说”所依据的标准是该协助行为“是否合法”，包括“是否超越权限”。行政机关对司法的协助行为没有超越协助权限，也无其他违法现象的，该行为是司法行为的延伸，因而属于司法行为；相反，行政机关超越协助权限，或有其他违法情形的，超越协助权限部分，或有其他违法部分的行为，恰恰属于反映行政机关自己意思的行政行为。
最高人民法院诸多司法解释都表明了这一观点。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第1条第2款第7项规定，行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为不属于可诉的行政行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的，则属于可诉的行政行为。此外，最高人民法院《关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（法释〔2004〕6号）、最高人民法院办公厅《关于房地产管理部门协助人民法院执行造成转移登记错误，人民法院对当事人提起的行政诉讼的受理及赔偿责任问题的复函》（法办[2006]610号）、最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（法释[2010]15号）、最高人民法院办公厅《关于印发〈关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要〉的通知》（法办[2012]62号）、最高人民法院《关于行政机关不履行人民法院协助执行义务行为是否属于行政诉讼受案范围的答复》（[2012]行他字第17号）、最高人民法院行政审判庭《关于行政机关撤销或者变更已经作出的协助执行行为是否属于行政诉讼受案范围请示问题的答复》（[2014]行他字第6号）等司法解释，都表明了一个相同的立场，即：在行政机关对司法的协助行为中，如果行政机关在协助事项范围内依法履行协助义务，则其协助行为属于不可诉的司法行为；相反，如果行政机关超越了协助事项的范围或者采取违法方式实施，则其协助行为属于可诉的行政行为。
除了司法解释，国务院法制部门也有一些相关解释。国务院法制办公室于2007年对甘肃省人民政府法制办公室《关于行政机关根据司法机关的协助执行通知作出的行政行为是否属于行政复议范围的请示的复函》（国法秘复函[2007]561号）指出：“行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必须履行的法定协助义务，不属于行政复议受案范围。但如果当事人认为行政机关在协助执行时扩大了范围或违法采取措施造成其损害，提起行政复议的，行政复议机关应当受理。”这表明：关于行政机关对司法的协助行为，行政机关和司法机关采取了一致的立场和理由。
这种以协助行为“是否合法”作为区别司法行为与行政行为标准的观点，在最高人民法院和地方法院的裁判中亦有同样的反映。
2019年最高人民法院对“伟顺实业有限公司诉河南省人民政府行政许可再审案”的裁定就是一例。伟顺实业有限公司向郑州市中级人民法院起诉，请求法院依法撤销河南省人民政府委托郑州市商务局2011年11月25日做出的《关于同意郑州邙山陵园有限公司股权变更的批复》。该案在一审、二审中均被裁定驳回起诉，原告不服裁定结果，依法向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查认为，郑州市商务局依据人民法院执行裁定及协助执行通知作出的批复，属于协助执行行为，是行政机关必须履行的法定协助义务，不属于人民法院行政诉讼受案范围。伟顺公司亦未提供证据证明被诉行为超出了执行裁定要求协助执行的范围，或违法采取了其他措施并造成伟顺公司的损失。原审法院以被诉行为不属于行政诉讼受案范围为由驳回伟顺公司的起诉，并无不当，遂裁定驳回伟顺实业有限公司的再审申请。
有的地方人民法院在裁判中也反映同样的观点。在“李仲华诉徐州市不动产登记局案”中，原告认为徐州市不动产登记局将其名下的一处房产过户给第三人的行为违法，诉请法院撤销。被告徐州市不动产登记局辩称，其登记颁证行为乃是依据第三人提交的不动产权属登记申请书、徐州市泉山区人民法院执行裁定书、协助执行通知书及其他材料依法作出，属于合法行为，原告起诉不符合最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第2条第1款之规定，请求法院应当驳回原告起诉或者诉讼请求。徐州铁路运输法院最终援引最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第2条第1款规定，房屋登记机构根据人民法院、仲裁委员会的法律文书或者有权机关的协助执行通知书以及人民政府的征收决定办理的房屋登记行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（2018）第1条第2款第7项规定，行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，判决驳回李某诉讼请求。
以上两个裁定确立了这样一种认定规则：行政机关按照人民法院生效裁判文书、调解书和协助执行通知书作出的行为不能提起行政诉讼，在性质上属于司法行为，但是其扩大执行范围或者采取违法方式实施的协助行为则属于可诉的行政行为。这依然是以协助行为是否合法作为司法行为与行政行为的分水岭。
此外，最高人民法院以法官会议纪要的形式补强了这一观点。其认为，行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，除行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的外，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。这类行为由于体现的人民法院的法律判断，行政机关依照人民法院生效裁判作出的行为，并非行政机关基于其自身意志主动作出的行政行为，而是执行法院生效裁判的行为，原则上不属于人民法院受案范围。
在支撑“两可行为说”的理由和区分司法行为与行政行为的标准中，除了看协助行为是否违法之外，还有一种理由和标准，即看协助行为是否对当事人的权利和义务产生实际影响：行政机关所实施的协助行为对当事人的权利义务产生实际影响的，属于可诉的行政行为，反之属于不可诉的司法行为。
最高人民法院的一个再审裁定体现了这种观点。2008年7月10日，广西防城港市港口区人民法院作出民事裁定，将被执行人韦世平所有的国有土地使用权过户到申请执行人谢绍凯的名下。同日，防城港市港口区人民法院向防城港市国土资源局作出协助执行通知，要求其协助执行。2009年2月23日，防城港市政府依据防城港市港口区人民法院协助执行通知书为谢绍凯核发国有土地使用证。2010年9月25日，韦世平提起行政诉讼，请求撤销该国土证。该案在一审和二审中，法院均以防城港市政府的行为属于协助执行行为为由，裁定驳回原告起诉。2015年12月23日，韦世平向最高人民法院申请再审。最高人民法院认为，被诉的颁证行为系防城港市政府根据法院协助执行通知书实施的行为，且没有超过通知协助执行范围，对韦世平的权利义务不产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼受案范围。
此外，在“陈绍宝诉宁波镇海区烟草专卖局行政处罚案”判决中，浙江省宁波市镇海区人民法院的裁定体现了同样的观点。陈绍宝于2008年11月19日因非法经营罪被宁波市镇海区人民法院以（2008）甬镇刑初字第283号刑事判决书，判处有期徒刑5年零9个月，其被查扣的卷烟由查扣机关依法处理。宁波市镇海区烟草专卖局于2009年1月6日应宁波市公安局镇海分局经济案件侦查大队请求对陈绍宝被公安机关查扣的涉案卷烟进行收购。陈绍宝对宁波市镇海区烟草专卖局的收购行为不服，诉至浙江省宁波市镇海区人民法院。宁波市镇海区烟草专卖局辩称，收购行为属于司法协助行为，并不是一个行政处罚行为，其不应该因为该行为成为被告。浙江省宁波市镇海区人民法院认为：对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不属于行政诉讼的受案范围。本案被诉行为实质上是被告宁波市镇海区烟草专卖局应宁波市公安局镇海分局经济案件侦查大队请求对公安机关查扣的涉案卷烟进行收购的协助行为，并非对原告陈绍宝进行行政处罚的行为，该收购行为并未对原告陈绍宝的权利义务产生实际影响。为此，原告陈绍宝以被告宁波市镇海区烟草专卖局的行政处罚行为违法为由提起的诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。
以协助行为对当事人权利义务是否产生实际影响为标准认定协助行为的法律属性，和以协助行为是否违法作为区分司法行为与行政行为的标准，其实在理论观点上是相通的，仅仅是表述不同而已。因为，凡主张协助行为合法，属于不可诉的司法行为时，同时也会主张该行为对当事人权利义务不产生影响。行政机关对司法的协助行为合法和主张该行为不对当事人权利和义务产生影响，只是两种主张将协助行为定性为司法行为，进而主张该行为不适用行政诉讼的主张和理由而已。反之，行政机关对司法的协助行为违法和主张该行为对当事人权利和义务产生影响，只是两种主张将协助行为定性为可诉的行政行为的主张和理由而已。
四、我国学理上的追寻
行政机关协助司法的行为究竟应该如何定性？我国理论界也在长期探索，到目前为止同样形成了司法行为说”、“行政行为说”和“两可行为说”三种观点。和司法实践比较，学理上的追寻更侧重于从逻辑推演得出结论。
（一）司法行为说
在理论界，同样有观点认为行政机关协助司法的行为在性质上属于司法行为。支撑这一观点的理由依据主要有“意思表示论”和“权力延伸论”。
“意思表示论”认为，行为的性质取决于行为主体作出该行为所反映的意思。行政行为之所以称作为行政行为，乃是因为它是行政机关自己意思的表示。而行政机关协助司法的行为，不论是协助调查，还是协助执行生效的裁判，都不是行政机关自己依职权主动作出的行为。其行为反映的是司法机关的意思，而不是自己的意思，因而不属于可诉的行政行为。
“权力延伸论”认为，在行政机关协助司法的行为中，行政机关没有实施自己的行政职权，而是帮助被协助的司法权得到最终实现，是司法权力和司法行为的延伸而已。如杨文杰在《海事管理机构司法协助若干法律问题探讨》一文中认为，海事机关协助司法执行行为的法律性质属于司法行为的延申。王达在《司法权在协助执行中的限制及其责任承担——房地产登记机关协助人民法院执行中的问题探析》一文中认为，在性质上，房地产登记机关协助人民法院执行的行为属于司法权的延伸行为。
（二）行政行为说
学术界主张将行政机关对司法的协助行为定性为行政行为者，似乎并非主流。支持这种立场的理论逻辑主要是“行为依据论”。
“行为依据论”主张，行为的性质要以它所适用的法律依据而定。一种行为依据司法法律规范作出，它是司法行为；同理，如果一种行为依据行政法规规范作出，那么，它就是行政行为，不论它是否因“协助”而发动。所以，行政机关对司法的协助行为，尽管它因对司法的“协助”而启动，但是启动后，行为所适用的是行政法律规范，而不是司法法律规范。一个典型的例子是：行政机关协助执行法院判决而进行许可登记，尽管许可登记是因“协助”而发动，但无法改变行政机关作出行政许可行为的性质。因为行政机关实施行政许可，无论是协助行为还是非协助行为，都必须依据“行政许可法”及相关法律法规作出。
（三）两可行为说
与司法实践类似，就行政机关协助司法的行为定性，在学理上也存在“两可行为说”。持这一立场的学者认为，基于“行为依据”、“意思表示”和“实际效果”等要素的考量，原则上应将行政机关协助司法的行为定性为司法行为而不得提起行政诉讼；但是，当行政机关在协助过程中超越权限或者采取违法措施时，当事人才可以提起行政诉讼。这一观点的定性逻辑，又回到了司法界的“合法论”：行政机关协助司法的行为，如果在“协助”范围内进行，那就属于不适用行政诉讼的司法行为；相反，如果行政机关对司法的协助超越了协助的范围和权限，那超越部分就属于可诉的行政行为。换句话说，行政机关所实施的协助是合法的（在协助范围内），就是司法行为的延伸，不是行政行为；如果协助行为违法（超越协助范围和权限等），那就属于行政行为。
五、行政机关对司法的协助行为性质标准的重置
行政机关对司法的协助行为，到底属于司法行为、行政行为，还是两可行为（既可以是司法行为，也可以是行政行为），在理论、制度和实践上必须统一。但是，行政机关对司法的协助行为性质的统一，有赖于性质认定标准的统一。
（一）现行定性标准的困境
综上所有关于认定行政机关对司法的协助行为性质的认定标准和理论，虽然所谓的“合法论”、“权限论”、“权力延伸论”、“行为意思论”、“法律效力论”、“行为依据论”等众多的观点让人眼花缭乱，但其实主流观点无非两种：一是以“权力延伸论”去定性司法行为；二是以“合法论”定性两可行为。其他有关理论都可被这两种观点吸收或包含。然而，如果我们按这两种主流标准走下去，就会遇到理论、制度和实践中的矛盾与困境。
“权力延伸论”会导致反向行为的反向性质。“权力延伸论”认为，行政机关对司法的协助行为，是行政对司法的协助，它是司法权力及其司法行为的延伸，因而属于司法行为而不是行政行为。这种观点隐含着一种逻辑：当一个行为中存在着启动行为和实施行为时，往往要根据启动行为的性质来决定整个行为的性质。但是，如果我们遵循这种“权力延伸论”的逻辑走下去，马上会陷入两个悖论之中：
第一，将执法行为重新定性为立法行为，而事实上它是执法行为。“立法——执法——司法——守法”，乃是任何国家法治建设的基本环节和过程。在我国，全国人大及其常委会行使国家立法权，行政机关作为国家权力机关的执行机关行使执法权。在现代法治国家，执法权派生于也从属于立法权。为此，任何执法行为从本质上说都是对法律的执行，因而也可以看作是立法权的延伸。根据“权力延伸论”的基本逻辑，执法行为应该根据立法权的属性定性为立法行为，而不是根据执法权的属性将其定性为具体的执法行为。这样的结论显然是荒谬的。
第二，一方面将行政机关对司法的协助行为定性为司法行为，而另一方面又无法将司法机关对行政的协助行为定性为行政行为。如前所述，在我国现行法律制度中，不仅存在着本文正讨论着的行政机关对司法的协助行为，同时也存在着司法机关对行政的协助行为，其中最为典型的制度就是人民法院对行政行为的非诉执行。如果按照“权力延伸论”的逻辑，我们既然将行政机关对司法的协助行为视作为司法权的延伸而定性为司法行为，那么同样必须将人民法院对行政行为的非诉执行，视作为行政机关行政权的延伸而定性为行政行为。而这恰恰无法做到，因为《行政诉讼法》将人民法院对行政行为的非诉执行，定性为行政诉讼的一个特殊类别，人民法院是适用行政诉讼法规范而不是行政程序法规范完成对行政行为的执行的。
除了“权力延伸论”，用“合法论”来界定行政机关对司法的协助行为之性质，同样无法跳出理论逻辑上的困境。“合法论”的观点是：如果行政机关对司法作出的协助行为没有超出协助范围和权限，并且不存在其他本身的违法，那么就属于司法行为的延伸，是不可诉的司法行为；相反，如果行政机关对司法作出的协助行为，超越了协助行为范围和权限，或者还存在其他本身的违法（如程序等），那么就属于行政机关自身的行政行为，并且具有行政诉讼上的可诉性。简单说，行政机关作出的协助行为，如果是合法的，就属于不可诉的司法行为；如果不合法，便属于可诉的行政行为。这样的逻辑，必然导致两项错误：
第一，将行为的合法性标准与行为的定性标准相混淆。要判定是这个行为还是那个行为（如行政强制还是行政处罚，行政强制措施还是行政强制执行，行政赔偿还是行政补偿），是行为的区别标准。而任何行为都有合法与违法之分。凡是符合合法要件的，属于合法的行为，否则属于违法的行为。前者是行为的区别标准（包括定性），后者是行为是否合法的认定标准。这两种标准在理论上处于不同域区，不能混同，更不能以行为的合法标准去替代行为的定性标准，否则就会导致“合法的行政行为是行政行为，非法的行政行为不是行政行为”这样的悖论。
第二，导致立案与裁判的程序环节颠倒。按照“合法论”的观点，行政机关根据人民法院生效裁判和协助执行通知书作出的协助执行行为不属于行政诉讼受案范围，人民法院不应受理，但是当行政机关在协助过程中扩大或者缩小范围实施或者拒绝履行造成损害、采取违法方式实施以及擅自撤销、变更已经作出的协助行为，也就是“违法的协助行为”，是可以提起行政诉讼的。这里显然把协助行为“是否合法”，作为区别司法行为还是行政行为、不可诉与可诉的标准，而协助行为是否合法恰恰是需要经过诉讼程序才能确定的，这样就不可能不导致“裁判在先、立案在后”的程序颠倒和逻辑错误。
（二）协助行为定性标准的重置
鉴于以上无法自拔的理论困境，我们不得不为行政机关对司法的协助行为的定性重置标准。
本文认为，应当确立“行为主体+法律适用”作为行政机关协助司法的行为定性标准，即“以行为主体定性为原则，以法律适用定性为补充”。在行政机关对司法的协助行为中，涉及到的主体都是作为公法主体的国家机关。基于职权法定之法治原则，任何一类国家机关的职责都由宪法和有关组织法作出规定。原则上，某类国家机关都在行使某类国家机关的职责，作出某类公法行为。一般来说，立法机关作出的是立法行为，行政机关作出的是行政行为，司法机关作出的是司法行为，除非法律另有特别规定。
国家行政机关是国家权力机关的执行机关，它依法行使管理经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、计划生育等行政职能，它代表国家对社会作出的职务行为就是行政行为。行政机关对司法的协助行为，不论它是否超越协助范围，是否合法，在性质上依然属于行政行为。理由是：
第一，协助行为的主体是行政机关而不是司法机关。在这行为过程中，司法机关仅仅通过协助请求或协助通知起到一个“启动”作用，是否启动以及启动以后的行为，都是由行政机关决定和作出的。
第二，行政机关实施协助行为是依据自己职责上的法律和程序进行的。例如，行政机关协助执行司法判决变更登记房屋产权，能否变更以及如何变更，行政登记机关依然必须依照行政许可法和有关不动产登记条例进行。
第三，行政机关对司法的协助行为最大的特点是由司法机关提出“启动”，但这不影响行政行为的性质。行政机关的行政行为本来就拥有多种启动方式，行政行为可以依职权启动，也可根据相对人的申请而启动，还可因司法机关或军事机关的协助要求而启动，这些启动方式只是表明行政行为的多样性，而不影响行政行为的性质。因为行政行为的性质不是由行为的启动方式决定的。行政行为不论如何启动，都是行政机关遵循行政程序和行政法律规范，而不是按照司法程序并适用司法法律规范进行的。
所谓法律另有规定的除外，是指在法律适用上，如果法律有其他特别规定，那就按其他法律规定定性。例如公安机关行使刑事侦查权，是基于“刑事诉讼法”的授权并适用“刑事诉讼法”，因而属于司法行为而不是行政行为。而行政机关对司法的协助行为，迄今没有一个法律对这种行为的法律适用作出过例外规定，因而，这种协助行为可以作为通例认定为行政行为。
（三）新标准的制度优势
以“行为主体+法律适用”标准将行政机关对司法的协助行为一律定性为“行政行为”，这不仅可以走出理论和逻辑上的困境，还会显示出制度上的优势。
一是有利于相对人合法权益的统一救济。按照以前做法，如果行政机关对司法的协助行为违法，侵害了当事人的合法权益，当事人必须区分协助行为是否超越协助范围、是否超越权限，即是否合法，然后决定是否可作为行政行为起诉。这样就可能造成当事人和法院的判断不同，而无法清晰地决定是否可诉。而按现在标准，将行政机关对司法的协助行为一律定性为可诉的行政行为，事情就变得简单多了。只要公民、法人或者其他组织认为协助行为违法，就一律有权提起行政诉讼。至于该协助行为到底是否合法（包括是否超越协助范围，是否超越权限，是否违法程序等），那正是行政诉讼合法性审查需要解决的问题。
二是有利于强化协助行为的责任承担。根据现有制度规定，在行政机关协助司法的行为中，秉持着“司法机关责任原则”，也即原则上由司法机关作为责任主体承担该类协助行为产生的责任，行政机关则只承担因自己违法行为产生的责任。然而，这一归责原则对于司法责任和行政责任的区分标准，规定的较为模糊且对于责任承担的方式也未明确，从而可能会导致该类协助行为的责任承担被“虚置”。而根据本文的标准，行政机关协助司法的行为整体被定性为行政行为，因而在责任主体上就是行政机关承担责任；在责任内容上主要包括根据生效司法决定确定的实体责任和相应行政法律规定确定的程序责任以及侵权责任；在责任方式上，则当事人可以直接通过行政诉讼的方式寻求司法救济。一言以概之，仅就协助行为，而不是被协助的行为而言，法律责任就得由提供协助的机关，即行政机关来承担。行为性质的单一性自然就带来责任承担上的单一性。
六、行政机关协助司法的行为可诉性及诉讼特征
行政诉讼是解决行政争议、审查行政行为合法性和救济公民权利的法律制度。行政机关对司法的协助行为既然被定性为行政行为，那么它也就是可诉的。根据新行政诉讼法的精神，只要没有为法律所排除，行政行为都是可诉的。公民、法人或者其他组织对协助行为不服，只要符合起诉条件的，便都可以提起行政诉讼。只是行政机关对司法的协助行为与通常的行政许可、行政处罚、行政强制等行为不同，协助行为的特殊性决定了其诉讼上的特殊性。具体来看，其诉讼范围、诉讼主体、诉讼管辖、审查深度和标准以及审理程序上会有一定的特点，这正是本题需要着重探讨的内容。
（一）诉讼范围
行政机关对司法的协助行为，总体上属于可诉的行政行为，只要相对人认为该协助行为违法，就有权提起行政诉讼。但就具体情形而言，公民、法人或者其他组织针对协助行为起诉的，一般基于以下的几种情况：
（1）认为行政机关的协助行为与司法决定内容不一致。这一般是针对协助生效司法裁判执行的情况。如法院判决对当事人的三间房屋进行确权，要求行政机关协助过户登记，而行政机关在协助登记时，则对四间房屋进行了过户登记，从而损害了有关当事人的合法权益。
（2）认为行政机关拒绝履行司法决定所确定的内容。行政机关协助司法的义务由法律规定，因而生效司法决定具有启动行政机关协助行为的作用。当事人如果认为行政机关拒绝履行协助义务的，可以提起行政诉讼。
（3）认为行政机关的协助行为程序违法。行政机关协助司法的行为，本质上是依据行政法律规范作出的行政行为，因此要遵循行政行为的程序要求。如果当事人认为行政机关的协助行为违反了听证、说明理由、事先处理等法定程序或者正当程序的，则可以提起行政诉讼。
（4）认为行政机关的协助行为侵害了相对人的其他合法权益。保护相对人和相关人的合法权益是行政诉讼的根本目的，因此，如果当事人认为行政机关的行为侵犯了他的合法权益就可以提起行政诉讼。
在行政协助司法之诉中，有一种情形不属于行政诉讼的受案范围。那就是当事人认为行政机关的行为与司法行为内容是一致的，但是因为司法行为违法（如司法判决错误等），因而不服行政机关的协助而提起行政诉讼的，人民法院不予受理。因为基于司法裁判的既判力理论，对于已经生效的司法裁判，除再审法院外，其他法院不得审查其合法性。所以，行政协助司法之诉的诉讼对象只能是行政机关的协助行为，也即行政行为部分，至于启动该协助行为的司法行为以及被协助的司法裁判等，则不属于行政诉讼的受案范围之列。
（二）诉讼主体
在行政协助司法之诉中，行政机关和当事人的诉讼地位可参照一般的行政诉讼法规定，并无异议，需要明确的是司法机关的诉讼角色。本文认为，司法机关不是行政机关协助行为的相对人或者相关人，更不是协助行为的实施主体，因而其不能成为行政协助司法之诉的原告或者被告。
那么司法机关是否可以作为第三人参加诉讼呢？答案是否定的。司法机关与行政机关实施的协助行为不具有法律上的利害关系，不受裁判结果的拘束，因而其也不能成为这类诉讼中的第三人。
（三）诉讼管辖
诉讼管辖解决诉讼中不同地域、级别和类型的人民法院之间的分工问题。行政机关协助司法之诉的管辖相较于一般行政诉讼管辖有一点需要注意，那就是诉讼管辖的回避。本文认为，应该确定“谁启动，谁回避”原则，也即作出生效司法决定的人民法院不得作为后续行政协助司法之诉的管辖法院。同时，为了适应我国两审终审制，作为启动法院的下级法院也不得作为案件管辖法院。为了弥补这种管辖规则可能带来的“管辖空白”问题，可以适用启动法院的上级法院提级管辖或者异地指定管辖制度。而这一些做法，本来就是符合行政诉讼法的有关规定的。
（四）司法审查的深度
基于司法裁判的既判力，在行政协助司法之诉中，法院不得对行政机关协助司法的行为所涉及到的生效司法裁判进行合法性审查，更不能作出与之相悖的司法裁判。因此，本文认为，在该类诉讼中，人民法院只能对行政机关协助司法的行为进行审查，而不得对被协助的司法裁判进行审查。换句话说，在这类行政诉讼中，人民法院只能对行政机关作出的，作为行政行为的协助行为进行审查，而不得对作为被协助行为的司法行为，即已经生效的司法裁判进行审查。因为对于后者的审查，不是本次行政诉讼的任务，而是司法再审程序的任务。
人民法院对协助行为本身的审查，遵循“有限审查”和“适度审查”原则，具体审查内容包括但不限于：（1）是否存在司法机关的协助请求或通知；（2）行政机关作出该协助行为是否符合其职责权限；（3）行政机关作出的协助行为是否和司法请求相一致；（4）如果是一致的，还需审查该协助行为是否符合行政实体法的规定，如行政许可法等；（5）行政机关作出该协助行为是否符合法定程序和正当程序。
（五）程序特征
行政机关协助司法之诉主要解决程序问题以及部分事实认定问题，这一诉讼特性就决定了其诉讼程序的特别需要。本文认为，行政机关协助司法之诉可以适用行政机关先行处理程序和简易程序。行政机关先行处理程序在目前的制度实践中主要见于《国家赔偿法》的规定，旨在实质性解决行政争议，节省司法资源。在行政机关协助司法之诉中，主要涉及行政机关的决定和司法决定一致性的判断问题、行政行为的程序性问题以及一些侵权事实的确认问题，这些事项的认定通过当事人与行政机关的当面“对质”往往就能够得到较好的处理，而不需要进入司法程序。先行处理程序的核心目的在于给与行政机关和当事人以当面质辩的机会，因而先行处理程序不是简单的申诉程序，而是应该具有听证程序的内核，即由行政机关组织听证，由与案件无关的其他人员主持听证，双方质辩，然后根据听证结果作出处理决定，当事人对处理结果不服的可以针对原行政决定提起行政诉讼。而在诉讼过程中，基于行政协助司法之诉的基本特性，人民法院则可以适用简易程序进行案件审理。因此，本文建议下次修改《行政诉讼法》时，将上述内容增加进去和反映出来。
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